非法傳銷犯罪司法認(rèn)定要細(xì)化、準(zhǔn)確

　　當(dāng)前，我國的非法傳銷活動(dòng)因?yàn)閷以獯驌?、取締而不斷轉(zhuǎn)變方式，名目更加繁多，渠道更加廣泛，組織更加嚴(yán)密，成員更加復(fù)雜，手段更加惡劣，已經(jīng)發(fā)展成為影響社會(huì)穩(wěn)定的重大隱患。為了更有效打擊傳銷犯罪，十一屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議表決通過的刑法修正案（七）增設(shè)了"組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪"，將非法傳銷單獨(dú)入罪，然而

　　對完善非法傳銷行為的法律規(guī)制大有裨益

　　行政立法。就行政立法而言,《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》中規(guī)定："對傳銷和變相傳銷行為,由工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定并進(jìn)行處罰"。工商行政管理機(jī)關(guān)一般把傳銷行為認(rèn)定為《投機(jī)倒把行政處罰條例》第3條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的"其他擾亂社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的投機(jī)倒把行為"進(jìn)行罰款處罰。此外,公安機(jī)關(guān)在打擊傳銷活動(dòng)中依據(jù)《治安管理處罰條例》,也將少數(shù)傳銷頭目的傳銷行為定性為擾亂公共秩序的行為進(jìn)行治安行政拘留。

　　刑事立法方面,目前打擊傳銷犯罪的法律依據(jù)包括：1998年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》、2000年7月17日國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)工商局、公安部、人民銀行《關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動(dòng)的意見》、2001年最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相傳銷行為如何定性的批復(fù)》以及2005年8月國務(wù)院頒布的《禁止傳銷條例》和《直銷法》。在上述法規(guī)及司法解釋中,只是將非法傳銷犯罪活動(dòng)按照非法經(jīng)營罪(《刑法》第225條)第4項(xiàng)進(jìn)行處罰，對于如何界定非法傳銷行為的"情節(jié)嚴(yán)重"、"情節(jié)特別嚴(yán)重"沒有明確規(guī)定,而且對于打擊"傳銷"的主體以及各自的職責(zé)也很模糊。刑法"修正案（七）"增設(shè)了"組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪"，規(guī)定在刑法第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一："組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金"。這是對傳銷的第一次刑事立法,使執(zhí)法部門在查處傳銷違法犯罪案件時(shí)有了更加充分、有力的法律依據(jù)。

　　不容非法經(jīng)營非法傳銷擾亂市場秩序

　　非法傳銷與非法經(jīng)營有較大區(qū)別。非法經(jīng)營罪和傳銷罪無論在內(nèi)涵外延還是在犯罪構(gòu)成方面均存在一定差異，簡單將非法傳銷行為歸入非法經(jīng)營罪定罪處罰存在不妥之處。首先，非法傳銷案件并不都構(gòu)成非法經(jīng)營罪。大多數(shù)傳銷案件沒有侵犯國家管理秩序，它是通過商業(yè)欺詐手段，拉人頭、收入門費(fèi)牟利。非法經(jīng)營罪的前提是擾亂市場秩序，且有經(jīng)營活動(dòng)和實(shí)際的商品交易，用非法經(jīng)營罪懲處傳銷犯罪行為，與罪刑法定原則不協(xié)調(diào)。司法機(jī)關(guān)通過司法解釋的形式將某些非法傳銷行為視為"其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為",并將某些情節(jié)嚴(yán)重的傳銷行為以非法經(jīng)營罪論處,使非法經(jīng)營罪演變成一個(gè)新的"口袋犯罪",從而弱化了刑法的保障機(jī)能。它只是簡單地解決了傳銷行為的定罪問題，并沒有解決傳銷行為的具體量刑問題，沒有明確規(guī)定區(qū)分違法與犯罪界限的"情節(jié)嚴(yán)重"標(biāo)準(zhǔn)，不便于人們對傳銷犯罪的識(shí)別和認(rèn)定。同時(shí)，用非法經(jīng)營罪規(guī)制傳銷，也無法體現(xiàn)罪名的區(qū)分功能，通過罪名所傳遞的信息,人們可以大致地區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。②其次，非法經(jīng)營罪沒有揭示出傳銷詐騙的本質(zhì)特點(diǎn)，不利于將傳銷犯罪與其他擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪現(xiàn)象予以區(qū)分?，F(xiàn)實(shí)生活中，也有人以為刑法上沒有"傳銷罪"，誤以為傳銷最多是行政處罰，不受刑法規(guī)制，而肆無忌憚地進(jìn)行傳銷違法行為。如果單獨(dú)設(shè)立"傳銷罪"，則有利于發(fā)揮罪名的威懾和教育功能，起到預(yù)防犯罪的作用，"設(shè)立專門的非法傳銷罪，有利于民眾了解傳銷的危害，有利于引導(dǎo)群眾遠(yuǎn)離傳銷，有利于群眾自己舉報(bào)揭發(fā)傳銷窩點(diǎn)"。③有必要增加傳銷罪這一罪名，更方便更有針對性地打擊非法傳銷活動(dòng)。

　　將傳銷進(jìn)行有效規(guī)制

　　許多國家和地區(qū)都出臺(tái)了專門法律加以規(guī)制。如日本1978年通過的《無限連鎖鏈防止法》第五條規(guī)定："開設(shè)或經(jīng)營無限連鎖鏈者處以三年以下徒刑或三百萬日元以下的罰金或并罰，以勸誘加入無限連鎖鏈為職業(yè)者處以三年以下徒刑或三百萬日元以下罰款"。其第七條規(guī)定："勸誘加入無限連鎖鏈者處以二十萬日元以下罰款"。韓國《直銷法》第32 條第2 項(xiàng)明令："任何多層次銷售組織及人員不得有下列行為：從事金錢經(jīng)營，或打著經(jīng)營產(chǎn)品和服務(wù)的幌子從事金錢經(jīng)營。違反者處以五年以下有期徒刑或1 億韓元以下罰款"。此外，美國眾議院2002年通過的《反金字塔式促銷法》、加拿大1993年頒布的《多層次傳銷法》、我國香港地區(qū)制定的《多層次推銷禁止條例》對非法傳銷行為均單獨(dú)定罪加以處罰，可見借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，我國完全可以將非常傳銷單獨(dú)入罪，從而進(jìn)行有效的規(guī)制。

　　解析非法傳銷罪罪刑規(guī)范

　　根據(jù)國家工商行政管理局、公安部、中國人民銀行《關(guān)和變相傳銷等非法經(jīng)營活動(dòng)的意見》第二條規(guī)定,傳銷和變相傳銷行為主要表現(xiàn)為:一是經(jīng)營者通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無店鋪活動(dòng),參加者之間上線從下線的營銷業(yè)績中提取報(bào)酬;二是參加者通過交納入門費(fèi)或以認(rèn)購商品(含服務(wù))等變相交納入門費(fèi)的方式,取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格,并以此獲取回報(bào);三是先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費(fèi)用中獲取收益,且收益數(shù)額由其加入的先后順序決定;四是組織者的收益主要來自參加者交納的入門費(fèi)或以認(rèn)購商品等方式變相交納的費(fèi)用;五是組織者利用后參加者所交納的部分費(fèi)用支付先參加者的報(bào)酬維持運(yùn)作;六是其他通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)或以高額回報(bào)為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動(dòng)。這里只有情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合傳銷涉案金額、傳銷發(fā)展人員數(shù)量、傳銷中使用的手段、傳銷造成的影響等多方面因素綜合考量。

　　本罪主體是一般主體，凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。本罪追究的主要是傳銷的組織策劃者，多次介紹、誘騙、脅迫他人加入傳銷組織的積極參與者，對一般參加者，則不予追究。根據(jù)最高院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2 條規(guī)定："個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。"故對專門從事傳銷行為的公司，依照司法解釋的規(guī)定，不以單位犯罪論處，而對其組織者和主要參與人以自然人犯罪定罪處罰。此外，對于刑法"修正案（七）"增設(shè)"組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪"中的組織領(lǐng)導(dǎo)者該如何認(rèn)定，主要看是否有組織領(lǐng)導(dǎo)行為，如果在傳銷啟動(dòng)期間，實(shí)施了確定傳銷發(fā)源地、包裝傳銷模式、采購傳銷產(chǎn)品、制定傳銷規(guī)則和分配辦法、組織分工、提出宣傳口號、提供活動(dòng)經(jīng)費(fèi)等行為的；在傳銷實(shí)施中，積極參與傳銷人財(cái)物的管理工作，對新加入者鼓動(dòng)、威逼利誘等，充當(dāng)打手脅迫他人加入的，屬于組織領(lǐng)導(dǎo)者。④
傳銷活動(dòng)發(fā)展的基礎(chǔ)是依靠出售信任資源發(fā)展下線，嚴(yán)重破壞人際間的誠信基礎(chǔ)，通過從思想上蠱惑人心，從經(jīng)濟(jì)上引誘參與者深陷其中，參與者喪失倫理道德觀念，引發(fā)大量刑事犯罪及治安問題，呈現(xiàn)出"經(jīng)濟(jì)邪教"的特征，破壞社會(huì)穩(wěn)定，犯罪對象是公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)，通常是貨幣，侵犯了多個(gè)社會(huì)關(guān)系和法律客體，它既侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了市場經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序。其中，主要客體是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，次要客體是公民財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，隨機(jī)客體是社會(huì)管理秩序。

　　非法傳銷犯罪法律適用要準(zhǔn)確

　　"修正案（七）"生效后，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷行為的組織者，情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重的，依規(guī)定構(gòu)成非法傳銷罪，在最高院《批復(fù)》未廢止的情況下，該情形可能同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。比較而言，非法經(jīng)營罪與非法傳銷罪的法定刑相差很大，前者的法定刑明顯高于后者，而且，在非法傳銷行為構(gòu)成犯罪又因傳銷行為觸犯他罪的情況下，存在是按《批復(fù)》以一重罪論處還是按"修正案"以非法傳銷罪和其它罪數(shù)罪并罰的疑問。筆者以為，法院在審理案件過程中，應(yīng)針對不同的犯罪主體、侵犯的不同客體和客觀方面來定罪處罰，具體分一下幾種情況：1、組織、領(lǐng)導(dǎo)以騙取財(cái)物為目的、以傳銷活動(dòng)為外表的傳銷活動(dòng)同時(shí)觸犯集資詐騙、合同詐騙或者普通詐騙等犯罪的，應(yīng)當(dāng)以想象競合犯從一重罪處罰。⑤2、對于傳銷公司中的組織者或經(jīng)營者，不能認(rèn)定以騙取財(cái)物為目的，如果符合國務(wù)院頒布的《禁止傳銷條例》第二條、第七條有關(guān)規(guī)定的行為，其經(jīng)營行為違反國家規(guī)定、擾亂正常的市場秩序，符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的，按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。3、對于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者又是受害者，應(yīng)以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為指導(dǎo)，結(jié)合案件具體事實(shí)加以認(rèn)定，僅僅是一般違法的，可以給予行政處罰和教育，符合共同犯罪的，按照共同犯罪處理。建議最高院以司法解釋或批復(fù)的形式加以明確。

　　"修正案（七）"將"非法傳銷罪"的主體確定為組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷行為的組織者，而對積極參與傳銷組織、實(shí)施傳銷行為者未予入罪。積極參與者是指多次介紹、誘騙、脅迫他人加入傳銷組織的人員。其通常是發(fā)展人員較多、領(lǐng)取高額不法獎(jiǎng)金的，或?qū)掖伪粓?zhí)法機(jī)關(guān)查獲仍繼續(xù)發(fā)展人員從事傳銷的，或采用誘騙、脅迫等不法手段發(fā)展下線的人員。一般在實(shí)踐中，這些積極參與者都是骨干，在傳銷組織中發(fā)揮了重要的作用。若不對其進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，則會(huì)影響執(zhí)法的力度和有效性。其實(shí)，積極參與傳銷組織、實(shí)施傳銷行為與組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷的組織行為之社會(huì)危害性大體相當(dāng)，在有些情況下，前者的社會(huì)危害性甚至要大于后者。如果認(rèn)為后者達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害程度，有必要予以刑法規(guī)制，則將后者排除于非法傳銷罪之外似無道理，建議在主體范圍的確定上將積極參與者也納入進(jìn)來。

　　對于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，就是有溯及力；如果不適用，就是沒有溯及力。筆者認(rèn)為，刑法不得溯及既往，這是罪刑法定的必然結(jié)果，在新刑法所規(guī)定輕于舊法的規(guī)定時(shí)，新刑法具有溯及既往之效力。作為刑法典，應(yīng)當(dāng)適用刑法總則第十二條的規(guī)定，適用從舊兼從輕原則，既體現(xiàn)了法不溯及既往原則，又較好地保護(hù)了行為人的權(quán)益。

江蘇省南京市秦淮區(qū)法院 李美發(fā) 韓 勇（本報(bào)記者任生心整理）