以法條競合說處理傳銷犯罪競合難題

“傳銷活動最本質(zhì)的特征在于其詐騙性”，加之其組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為具有結(jié)構(gòu)化層級，往往是以公司化模式進(jìn)行運(yùn)作，具有較為獨(dú)特的客觀要件，故刑法修正案(七)將其作為特殊領(lǐng)域(市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域)的特殊類型(拉人頭、收取入門費(fèi))的詐騙，以凸顯刑法對懲治此類犯罪行為的重視。因此，在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與詐騙罪的競合問題上，按照法條競合理論，成立特殊法條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，既可以表明刑法對特殊類型詐騙的重點(diǎn)懲治，又符合刑法的體系性解釋。

20世紀(jì)90年代初，隨著我國改革開放與市場經(jīng)濟(jì)的初步建立，直銷模式開始在我國市場興起。作為一種由生產(chǎn)廠家直接面對最終消費(fèi)者的商品銷售方式，直銷具有減少流通環(huán)節(jié)、大幅降低交易成本的優(yōu)勢，但直銷被一些人非法利用，逐漸演變成非法傳銷。非法傳銷活動，既擾亂市場秩序，損害直銷公司的正當(dāng)利益，也損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。

對此，我國先后出臺相關(guān)規(guī)定予以規(guī)制。如1997年1月頒布了《直銷管理辦法》，2000年8月發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見》，2005年8月1日通過了《禁止傳銷條例》等?！督箓麂N條例》將傳銷分為三種類型，分別為拉人頭型傳銷、收取入門費(fèi)型傳銷和團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷。前兩種傳銷為沒有經(jīng)營內(nèi)容的傳銷，第三種則是具有實(shí)際經(jīng)營內(nèi)容的傳銷。

在2009年刑法修正案(七)出臺之前，對于上述傳銷行為的定性及處理，主要采取如下辦法：拉人頭型傳銷與收取入門費(fèi)型傳銷，因沒有經(jīng)營內(nèi)容故具有詐騙性質(zhì)，一般認(rèn)定為詐騙行為;團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷因具有實(shí)際經(jīng)營內(nèi)容，一般認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。

2009年刑法修正案(七)在刑法第224條的基礎(chǔ)上新增了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，根據(jù)該罪的罪狀描述，其懲罰的傳銷行為實(shí)際上只包含兩類傳銷行為，即收取入門費(fèi)型傳銷和拉人頭型傳銷。這兩類傳銷，都沒有實(shí)際經(jīng)營內(nèi)容，屬于一種詐騙行為。鑒于此，立法者在本罪罪狀中設(shè)立了“騙取財(cái)物”的表述和要求，有關(guān)立法解讀也指出“傳銷活動最本質(zhì)的特征在于其詐騙性”。

顯然，立法者的上述思考和設(shè)計(jì)，導(dǎo)致組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與詐騙罪實(shí)際上形成了難以回避的競合關(guān)系。例如，行為人以推銷虛擬的“紅某卡”(號稱卡里有百萬積分，可以在網(wǎng)上商城兌換商品)為名，發(fā)展了數(shù)十層級共100余人參與購買，規(guī)定了不同層級的不同提成比例，累計(jì)騙取1000萬余元。在司法實(shí)踐中，上述行為定性就涉及組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與詐騙罪的競合問題。那么，對于這種競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何處理?目前刑法理論上存在法條競合說、想象競合說兩種不同觀點(diǎn)。

法條競合說認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的本質(zhì)在于騙取財(cái)物，與詐騙的本質(zhì)相同。上述案例中，出于騙取財(cái)物的目的，行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動只是一種特殊類型的詐騙行為，其性質(zhì)仍然屬于詐騙。因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪應(yīng)當(dāng)與合同詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪一樣屬于詐騙罪的特殊情形。傳銷行為涉及競合時(shí)，應(yīng)該遵從特殊法優(yōu)于一般法的原則進(jìn)行處理，即按照組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰。

想象競合說認(rèn)為，非法設(shè)立詐騙型傳銷組織的行為是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的實(shí)行行為，如果行為人確實(shí)騙取了財(cái)物，則同時(shí)觸犯了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和詐騙罪(或集資詐騙罪)，是“一個(gè)行為，兩個(gè)罪過”，屬于事實(shí)上的數(shù)罪，成立想象競合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。

上述案例中，行為人推銷虛擬的“紅某卡”，形成不同層級并最終非法獲利1000萬余元的行為，既有組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的故意，又有詐騙罪的故意，屬于想象競合犯，應(yīng)該按照從一重罪處罰原則進(jìn)行處理。

筆者認(rèn)為，在處理組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與詐騙罪競合問題上，應(yīng)當(dāng)采用法條競合說。在討論具體理由之前，首先需要明確法條競合和想象競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)目前較為通行的觀點(diǎn)，法條競合具有不同于想象競合的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：其一，形式標(biāo)準(zhǔn)，即兩個(gè)法條在具體構(gòu)成要件的表述上存在交叉關(guān)系(包括包容關(guān)系);第二，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即侵害法益的同一性。只有同時(shí)滿足形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，才能成立法條競合。

據(jù)此，雖然組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪在構(gòu)成要件上與詐騙罪存在交叉關(guān)系，但兩者侵犯的法益是不同的。前者侵犯的法益是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而后者侵犯的法益是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，這也是想象競合說的主要理由所在。如果徹底地堅(jiān)持上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，雖然可以較為清晰地區(qū)分想象競合和法條競合，但在我國刑法體系下，卻可能引發(fā)背離常識的判斷結(jié)論。比如，投保人虛構(gòu)保險(xiǎn)標(biāo)的、虛構(gòu)未發(fā)生的保險(xiǎn)事故，騙取保險(xiǎn)公司財(cái)物的，涉及保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪的競合。

如因兩者侵犯的法益不具同一性，故不適用法條競合而認(rèn)定為想象競合，并按照從一重罪處罰原則處理，即以詐騙罪論處，無疑明顯背離以保險(xiǎn)詐騙罪論處的司法實(shí)踐。因此，有必要對侵害法益的同一性進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)大解釋，即當(dāng)一般法條保護(hù)的是雙重法益，而特殊法條保護(hù)的是其中一個(gè)法益時(shí)，可以認(rèn)為符合實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而成立法條競合。

在處理組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與詐騙罪競合問題上，之所以采用法條競合說以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪論處，除了以上所論述的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的理由外，還出于以下考慮：

第一，符合立法原意。如上所述，有關(guān)立法解讀指出，“傳銷活動最本質(zhì)的特征在于其詐騙性”，加之組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為具有結(jié)構(gòu)化層級，往往是以公司化模式進(jìn)行運(yùn)作，具有較為獨(dú)特的客觀要件，故刑法修正案(七)將其作為特殊領(lǐng)域(市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域)的特殊類型(拉人頭、收取入門費(fèi))的詐騙，以凸顯刑法對懲治此類犯罪行為的重視。因此，按照法條競合理論，成立特殊法條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，既可以表明刑法對特殊類型詐騙的重點(diǎn)懲治，又符合刑法的體系性解釋。

第二，采用想象競合說，會引發(fā)架空組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的風(fēng)險(xiǎn)。申言之，如果認(rèn)為是想象競合，則應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯的處罰原則即從一重處斷。雖然在入罪數(shù)額上，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪明顯高于詐騙罪，但在最高刑設(shè)置上，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪明顯低于詐騙罪。因此，兩者相較而言，詐騙罪屬于重罪，按照想象競合說，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，就應(yīng)當(dāng)按照重罪即詐騙罪論處，從而導(dǎo)致組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪出現(xiàn)被虛置的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪可以充分評價(jià)行為的全部不法內(nèi)容，而詐騙罪則無法充分評價(jià)行為的全部不法內(nèi)容。正如德國學(xué)者羅克辛所言，當(dāng)甲法條記載(包含)了乙法條的全部特征，但同時(shí)至少還包含一個(gè)進(jìn)一步的特別特征，從而使之與乙法條相區(qū)別，便形成了兩個(gè)法條之間的特別關(guān)系，或稱為包容關(guān)系。這是法條競合的前提。換言之，這種包容關(guān)系成立的前提之一，是甲法條因?yàn)榘艘曳l的全部構(gòu)成要素，故可以全面評價(jià)乙法條的不法內(nèi)容。這種包容關(guān)系成立的前提之二，是甲法條還具有自己獨(dú)特的構(gòu)成要素以區(qū)別于乙法條。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與詐騙罪屬于特別關(guān)系，前者可以精準(zhǔn)、全面地評價(jià)后者的不法行為，如上述案例中行為人推銷虛擬的“紅某卡”、發(fā)展下線、騙取1000萬余元的全部不法內(nèi)容，均可被組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪所評價(jià)。但是，詐騙罪卻無法精確、全面評價(jià)行為人推銷虛擬“紅某卡”、發(fā)展下線的不法行為。

第四，依據(jù)法條競合說處理組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與詐騙罪競合問題，并不會出現(xiàn)想象競合說所擔(dān)憂的罪刑不均衡問題。傳銷活動發(fā)生在特殊領(lǐng)域即市場領(lǐng)域，其侵犯的法益首先是市場秩序。此類犯罪中，騙取財(cái)物只是其中的不法行為之一，而且其被害人也即參與傳銷活動的人員有時(shí)對于自己行為的風(fēng)險(xiǎn)是有所認(rèn)知的。換言之，在某種程度上，被害人存在自陷風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知與可能。因此，對于詐騙相同數(shù)額的財(cái)物，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的量刑輕于詐騙罪，恰恰是刑法體系照顧個(gè)案具體特點(diǎn)的罪刑均衡的體現(xiàn)。

(作者為西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院副教授)

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