近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)及商業(yè)營銷模式的不斷發(fā)展，傳銷活動在形式上發(fā)生變化，逐步衍生出以“資本運作”“消費返利”“提成式理財”等為名號，依托互聯(lián)網(wǎng)平臺，人員管理扁平化分布的傳銷模式，而傳銷組織的銷售方式也從逐級銷售變?yōu)橹鸺壨茝V。與此同時，一些傳銷人員在發(fā)展下線時，利用親友信息甚至虛構(gòu)材料，在平臺系統(tǒng)注冊大量虛擬賬戶，從而形成人數(shù)“虛點”的情況。網(wǎng)絡(luò)傳銷案件中下線數(shù)量“虛點”的認定是影響定性定量的關(guān)鍵因素，但在司法實踐中又存在爭議，因此，探討“虛點”性質(zhì)的認定，對于統(tǒng)一觀點、確保司法的公正性和統(tǒng)一性，具有重要意義。

一、引發(fā)問題的原因分析

（一）規(guī)制行為的判斷存在差異

主張“虛點包含說”的觀點認為，行為人加入傳銷組織后為獲取更多的非法利益，擅自使用他人身份信息，注冊、購買“空殼”理財產(chǎn)品，該行為與實際發(fā)展下線的行為模式如出一轍，均為行為人加入傳銷體系占據(jù)了相應(yīng)的位置，成為了行為人升級、獲得返利的重要依據(jù)，其“自行創(chuàng)號補單”的行為在整個傳銷體系中起到承上接下的作用，對傳銷組織的壯大、發(fā)展起到積極的促進作用，具有社會危害性，因此“虛點”也應(yīng)包含在發(fā)展下線的數(shù)量當中。

主張“虛點剔除說”的觀點則認為，行為人涉嫌犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，應(yīng)當按照在案證據(jù)中犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳述、司法鑒定進行綜合分析判斷，將一人注冊多賬戶、使用或冒用他人身份信息注冊賬戶的情況篩除，并非直接以賬戶數(shù)來認定人數(shù)。

（二）利益歸屬的判斷存在差異

主張“虛點包含說”的觀點認為，無論是行為人一人發(fā)展了數(shù)個虛擬下線賬號，還是一人發(fā)展了數(shù)個實際下線，賬號的實際操控者均為行為人本身，行為人可因此獲得非法利益，故應(yīng)當將虛擬下線納入發(fā)展人員的數(shù)量計算。主張“虛點剔除說”的觀點則認為，雖然“虛點”的創(chuàng)立為行為人在傳銷組織內(nèi)部獲得非法收益提供了條件，但非法收益的取得是以行為人付出成本代價為先決條件的。行為人借助或者冒用他人身份信息注冊賬號，其本身需要付出相應(yīng)的“入門費”、購買所謂的“投資理財產(chǎn)品”，非法利益的獲得是以“薅羊毛”的狀態(tài)呈現(xiàn)，與傳銷組織發(fā)展下線“純收入”的非法利益取得的方式不相符，因此“虛點”的設(shè)立不宜認定為實際發(fā)展的下線。

（三）法益保護的判斷存在差異

傳銷活動最本質(zhì)的特征在于其詐騙性，傳銷行為本身具有結(jié)構(gòu)化層級，通常以公司化模式運行，具有獨特的客觀要件，故刑法修正案（七）將其作為特殊領(lǐng)域（市場經(jīng)濟領(lǐng)域）的特殊類型（拉人頭、收取“入門費”）的詐騙，以此凸顯刑法對懲治該類犯罪行為的重視。

因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與詐騙罪存在法條競合，成立特殊法條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。如此一來，既表明了刑法對于特殊類型詐騙的重點懲治意圖，又符合刑法體系性解釋。

司法實踐中，對于兩罪在“騙取財物”上所保護的法益意見趨同，但對于“虛點”所侵害的法益則持不同意見。有觀點認為，“騙取財產(chǎn)”確屬傳銷組織的構(gòu)成要件之一，傳銷人員通過所謂的服務(wù)或子虛烏有的股份份額發(fā)展下線、建立“虛點”，侵犯了公私財產(chǎn)法益。另有觀點認為，“虛點”本就是行為人“自編自導(dǎo)自演”的行為，其所付出的和侵害的一直是自身的權(quán)益，并未對公司財產(chǎn)法益造成損失。

二、“虛點”定性分析及處理

司法實踐中，對于網(wǎng)絡(luò)傳銷案件中犯罪嫌疑人借他人名義注冊的“虛點”，雖然在客觀上確實拓寬了行為人發(fā)展下線的“版圖”、加快了行為人升級取得分紅的進程，從而獲得非法收益，但與此同時行為人也付出了相應(yīng)的“成本”。因此，對于“虛點”性質(zhì)的認定，關(guān)鍵在于厘清該罪所要規(guī)制的行為以及所侵害的法益。

（一）從客觀行為產(chǎn)生的作用進行考量

首先，行為人聚集了大量人員從事與經(jīng)營無關(guān)的活動，利用收取“入門費”、購買無實物產(chǎn)品取得大量資金，但在整個過程中未創(chuàng)造出任何社會價值。而建立“虛點”這一行為，實際上并未給傳銷組織帶來新的下線人員，“虛點”對于傳銷組織而言是無效加入、表面參與，實質(zhì)上“虛點”的作用只在于虛大傳銷規(guī)模，對于傳銷組織本身并無其他實質(zhì)性作用。

其次，發(fā)展“虛點”的行為是傳銷人員對傳銷組織所設(shè)立的規(guī)定本身的利用，這可能會對傳銷組織內(nèi)部管理秩序造成混亂，但并不影響經(jīng)濟秩序的管理，更不會對經(jīng)濟管理秩序造成什么實質(zhì)性的損害。

再次，從財產(chǎn)利益受侵害性考慮。發(fā)展“虛點”的行為，出資人基本等同于行為人，而其所發(fā)展的下線亦是行為人本身，并不存在行為人以外的主體遭受到財產(chǎn)上的損失。綜上，發(fā)展“虛點”這一客觀行為沒有對傳銷組織產(chǎn)生實質(zhì)性作用，并不會因此獲得額外的非法利益。

（二）從根源利益出發(fā)進行考量

對于“虛點”行為性質(zhì)的認定，還可以從根源利益出發(fā)進行判斷。首先判斷“虛點”設(shè)置的主體。若行為人是一人設(shè)立數(shù)個虛擬下線賬號，且賬號的實際操控者均為行為人本身，則行為人的賬號權(quán)益是集中的，不能將下線人數(shù)等同于賬號個數(shù)，究其根本最終權(quán)利主體僅對應(yīng)一人而不是多人；若行為人是一人設(shè)立數(shù)個虛擬下線賬號，但其并非賬號的實際操控者，則賬號權(quán)益是對應(yīng)分散的，應(yīng)當按照賬戶對應(yīng)的實際人數(shù)認定下線的人數(shù)。

其次判斷“投資”行為作出的主體。行為人雖然通過“虛點”的創(chuàng)立為其在傳銷組織內(nèi)部獲得非法收益提供了條件，但非法收益的取得是以行為人付出成本代價為先決條件的，筆者認為，行為人無論是借助還是冒用他人身份信息進行賬號的注冊，其本身都需要為此付出相應(yīng)的“入門費”、購買所謂的“投資理財產(chǎn)品”，行為人是“虛點”的創(chuàng)立者同時也是“投資”行為的作出者，該行為與傳銷組織發(fā)展下線“純收入”的非法利益取得方式不相符。

再次，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了人數(shù)要件為“達到30人以上”，旨在于限制打擊范圍，明確打擊對象，規(guī)定只有傳銷組織內(nèi)部實際成員在30人以上，才能對組織、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責任?！疤擖c”達到數(shù)量要求不能等同于傳銷組織內(nèi)部實際成員達到數(shù)量要求?；诖耍疤擖c”的設(shè)立不宜認定為實際發(fā)展的下線。

（三）從法益侵害的角度考量

從法益保護角度出發(fā)，將“虛點”與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪所保護的法益進行對比判斷，重點圍繞“虛點”行為是否侵犯了傳銷犯罪所保護的法益，發(fā)展“虛點”的行為與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪所要求的發(fā)展下線的行為之間是否契合。

第一，行為侵犯了公私財產(chǎn)法益，破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序。

首先，從犯罪構(gòu)成上分析，傳銷組織所獲得的非法利潤大多數(shù)被組織者、領(lǐng)導(dǎo)者所占有及揮霍，小部分用于成員的分紅返利，這也導(dǎo)致了資金鏈并沒有流向?qū)?yīng)的生產(chǎn)鏈，社會財富未隨之增加，正常的市場經(jīng)濟秩序遭到破壞。

其次，從社會倫理層面看，傳銷組織的會員為提高自己在該組織內(nèi)的層級、獲得更多的返利或獎金，不斷向身邊的親屬、家人、朋友下手，將上述人員發(fā)展成下線，利用、引誘親友為其在傳銷組織的入門、升級“買單”。

再次，傳銷犯罪通常采用虛假宣傳、高額返利等噱頭吸引公眾，極易引發(fā)民事糾紛，同時參與傳銷組織的人員可能會選擇放棄原有工作投身傳銷事業(yè)，因此還可能造成人力資源的浪費，甚至影響社會治安和穩(wěn)定。

第二，看發(fā)展“虛點”行為可能侵害的法益。

首先，“虛點”本身并不會侵害公私財產(chǎn)、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序。如，犯罪嫌疑人發(fā)展下線時確實存在一人掌控多個賬號的情況，其借用自己父母、子女、親屬、朋友的身份信息進行會員注冊，進而壯大下線范疇，但該部分的賬號擴展及資金的投入實際操控者均系其本人，其父母、子女、親屬、朋友的財產(chǎn)并未遭受到損失，因此這些“虛點”的身份提供者的財產(chǎn)法益沒有受到侵害。

其次，犯罪嫌疑人利用“虛點”進行造假的行為與一般的傳銷發(fā)展下線的行為有所不同，二者對市場經(jīng)濟秩序所產(chǎn)生的消極影響上存在本質(zhì)差異。再次，“虛點”的存在并不能對社會倫理體系和社會穩(wěn)定造成破壞。犯罪嫌疑人可能嘗試過向身邊的親友進行傳銷，意圖將他們拉入傳銷組織，但犯罪嫌疑人之所以選擇冒用親友的身份信息恰巧也證實了其被拒絕的前提因素，因此親友可能是在不知情的情況下“被發(fā)展下線”，不會損害到親情友情也不會損害到親友的財產(chǎn)權(quán)益。

最后，“虛點”僅代表虛假身份下注冊的賬號，對于他人的肄業(yè)并無造成，不會對社會資源和社會治安帶來太大的影響。

基于此，將發(fā)展“虛點”從發(fā)展下線人數(shù)中剔除更為公允，更符合立法原意。（作者單位：梧州市龍圩區(qū)人民檢察院）

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